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西安劳动争议律师 | 劳动关系认定法律分析(二)

发布时间:2019年8月20日


? ??? 建设工程施工领域普遍存在非法转包、违法分包、挂靠等情形,虽然国家从法律规范层面对此类合同的效力进行否定性评价,但是基于我国目前建筑市场发展现状,要想杜绝非法转包、违法分包、挂靠等情形尚需一定期限。那么在此过程中包工头与招用工人之间是否建立劳动关系,招用工人工作期间受伤是否能够进行工伤认定,本期文章乐思律师为您分析建筑施工挂靠情形中涉及的法律问题。



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实际施工人与被挂靠单位之间的法律关系

? ???挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定了“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

? ? ?因司法解释规定挂靠施工属于无效合同,法院有权收缴当事人已经取得的违法所得,在个案中被挂靠人一般否认与挂靠人之间存在挂靠关系,而主张内部承包合同获指派的项目经理对工程进行正常管理。

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2


包工头与招用工人之间的法律关系

? ? 包工头与被雇佣的工人之间虽然具有建立劳动关系的合意,但因包工头没有依法登记,不具备用工主体资格,其与被雇佣的工人之间无法建立劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条:“个人承包经营违反本法规定招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定,被挂靠单位、包工头应当承担工伤保险赔偿责任。

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雇佣工人因工伤亡的维权方式?

??? 在包工头招工类劳动关系认定案件中,要想确认与被挂靠单位之间存在劳动关系难度较大,在包工头招工类工伤案件中,确认劳动关系并非必经程序。工人因工出现伤亡后,可以采取以下维权方式:

? ? (一)向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁或向人民法院起诉,要求被挂靠单位承担工伤保险待遇责任

? ? ?法律依据:《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条:《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项;《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条。

? ? ?主要内容:承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

? ? (二)向人民法院起诉,要求包工头及被挂靠单位连带承担赔偿责任

? ? ? 法律依据:《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条。

? ? 主要内容:雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

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4.处理劳动争议纠纷,参与谈判、调解;

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